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作者/張道宜Cheers雜誌第225期 2019-11-27 圖片來源:unsplash.com
外送員的雇傭或承攬一直都是近幾年具有爭議的話題,但就目前實際狀況,以保障外送員個人權益的角度來說,在職業工會加保確實是應該先做的自我保護措施。

外送員的勞動權益無疑是零工時代最核心的勞動議題。只是,除了常見的「僱傭」與「承攬」爭議外,還有哪些與外送員權益相關,卻被忽略的議題?

先從僱傭與承攬的關係來看,根據勞動部在10月30日公告的結果,9家美食外送平台業者中,有5家與外送員的勞雇關係屬於僱傭關係。

但當初平台業者設定與外送員間的契約都是承攬,因此未來也許還會採取訴願或行政訴訟等救濟手段,由法院做認定。

至於法院怎麼做認定,我想應該會採取大法官釋字740號的「從屬性理論」。

釋字740號是目前我國司法界在探討從屬性關係與僱傭契約關係,效力最高的司法見解。對於承攬及僱傭之間的界線,大法官其實是用兩個標準來看:首先是「能否自由決定勞務給付的方式」,包含工作時間能否自由決定、工作者能不能決定是否接單、並由他決定要接哪裡的單。

第二則是自行負擔業務風險。簡單來說,勞務債務人,如外送員就是以他所處理的訂單數量來計算報酬,而非以上班時間長短計算,這也是判斷從屬性高低的指標之一。

像一般勞工有上下班時間限制,是用時間換錢;但如果是你愛做不做自己決定,報酬取決於接單的數量,法律性質上就接近承攬。

因此,外送員這種新型態的勞動型態,同時具有僱傭與承攬的特質,說實話,我也無法預測法官會如何認定。

但就我所知,有部分外送平台要求外送員排班,不出勤要請假,甚至有競業條款,不能同時接其他平台的單,如果確實有這樣的狀況,就很容易被認定有從屬性關係。

法律保障外,外送員兩大自保方針

僱傭或承攬,影響雇主是否該盡提供勞健保、薪資與休假等勞動條件相關義務,以及發生意外之後的保障;但意外本身很難透過僱傭與承攬的部分來解決。在爭議還沒塵埃落定前,我建議外送工作者現在就要採取的措施有兩個:

第一,在平台業者還堅持是承攬關係,不願為外送員承保勞保與健保前提下,外送員若希望為意外做好準備,應該先將勞保透過職業工會加保。

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